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사시 2차, 일부과목 ‘쟁점’ 논쟁 후끈 |
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관리자 |
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작성일
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2011-07-25 |
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조회수
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235 |
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사시 2차, 일부과목 ‘쟁점’ 논쟁 후끈
상법 ‘해상법’...헌법 ‘기본권 침해’ 여부 관건
사법시험 제2차 시험이 끝난 지 어느새 한 달이 돼 가고 있지만 수험생들 사이에서는 아직도 쟁점에 대한 논쟁으로 뜨겁다. 특히 상법 등 일부 과목의 경우 논점에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있다.
문제에 대한 평가에서부터 논점 또는 쟁점을 묻거나 자신의 답안을 복기하며 평을 요구하는 글들이 이어지고 있다.
특히 상법과 헌법에 관하여 강사나 교수들의 총평 및 해설이 나와 있지 않기 때문에 수험생들 사이에 논란이 가중되고 있다. 반면 행정법과 민사소송법의 경우에는 논점에 관한 논쟁의 거의 없고, 다만 논점을 누락했는지 여부, 사안의 포섭여부가 관건이라는 평이다.
이번 2차 시험에서 무엇이 논쟁이 되고 있는지 응시자들의 도움을 받아 정리했다.
●헌법=헌법의 경우 아직 학원의 강사나 교수들의 해설이 없는 상태에서 논점에 대한 논쟁이 크지 않은 편이다. 다만, <제1문>의 설문 1에서 주장할 수 있는 기본권이 무엇인지, 관련 기본권의 침해여부가 관건이 되고 있다.
설문 1에서 외국인 갑이 주장할 수 있는 기본권과 관련하여, 직업의 자유나 평등권이 주장할 수 있는 기본권이 될 수 있느냐에 대한 논쟁이 일고 있다.
평등권은 대한민국 국민과 외국인 사이에 차별이 있으므로 문제가 될 수 있다는 것과 비교집단 사이에 동질성이 없기 때문에 비교대상이 될 수 없어 평등권이 문제가 되지 않는다는 견해로 갈렸다.
직업의 자유와 관련해서는 외국인 갑이 주장할 수 있는 기본권으로 보는 경우가 대다수였으나 일부 수험생의 경우 직장존속청구권이 직업의 자유의 영역에 포함되지 않는다는 이유로 부정했다.
●상법=상법에서는 <제2문의 1>에서 사안을 해상법 사례로 파악했는지 여부가 가장 큰 논쟁거리로 떠올랐다.
<제2문의 1>에서 설문 2는 갑의 을에 대한 상법상 손해배상청구가 가능하냐의 문제다. 개입권의 효과로서 운송주선인 을이 운송인으로서 손해배상책임을 진다는 점에 관하여는 별 논쟁이 없으나 청구의 근거조문에 관하여 논쟁이 되고 있다. 즉 사안에서 목적지를 뉴욕항구로 설시하고 있으므로 손해배상의 근거가 상법 제135조가 아니라 제795조, 제815조 준용규정(해상법)이 된다고 본다. 그러나 많은 수험생들이 이를 해상법 문제로 파악하지 못하고 상법 135조를 근거규정으로 설시했다는 것.
또한 <제1문>의 설문 1에서 대표권 남용이 논점이 되는지에 대해서도 논쟁이다. 매매대금으로 개인채무를 변제하였다는 점에서 대표권 남용이 논점이 된다는 경우와 대표권 남용은 계약 당시에도 개인적 용도로 사용할 의사가 있는 경우에 문제되는 것이므로 사안의 경우 대표권 남용이 논점이 아니라고 보는 경우도 있었다.
●형사소송법=형사소송법은 별다른 논쟁이 없었다. 다만 <제1문>의 설문 3에서 사경작성피의자신문조서 적용 여부다. 일부 수험생들은 전문법칙 뿐만 아니라 위수증의 독수독과 이론도 문제된다고 하면서 사법경찰관 P의 참고인진술을 기초로 갑과 을을 소환하였으므로 위수증의 파생증거인 독수독과 논점이 명백하며, 전문법칙은 간략하게 언급해야 된다고 주장했다.
반면 일반적인 견해는 독수독과 이론이 문제되나 주요논점으로 전문증거를 논하고, 변호사 입회 및 진술거부권 고지로 인하여 오염원이 희석되었다고 보고 독수독과 이론은 간단히 언급해야 한다고 주장했다.
●형법=형법은 <제1문>에서 살인죄의 불능미수와 중지미수의 성립여부다. 중지미수의 여부를 먼저 논하면 불능미수의 위험성 논의를 반드시 논해야 하는지에 대해 중지미수의 인과관계 문제로만 논해주는 것이 더 자연스럽다는 주장과 갑의 죄책에 대해서 불능미수가 아닌 장애미수가 성립하는 것으로 보는 주장이 맞섰다.
<제2문의 1>의 설문 2에서 증거인멸죄가 성립하는지에 대해 일부 수험생들은 위조상표 부착의류 900점을 돌려주었으나, 100점은 돌려주지 아니하였으므로 증거로서의 가치가 감소하지 아니하였다고 볼 수 있어 증거인멸죄 논점이 되지 않는다고 주장했다.
반면 대다수의 수험생들은 증거인멸죄 성부는 당연히 논점이 된다고 보고, 증거인멸죄 성부로서의 포섭이 필요하기 때문에 이에 대한 언급 자체를 누락하였다면 점수에 영향이 있을 것으로 봤다.
●민법=이번 민법에서 가장 뜨겁게 논쟁되었던 것은 <제3문>이다. 과연 을(乙)을 무권대리인으로 볼 것인지, 아니면 무권리자로 볼 것인지에 대한 논쟁이다. 문제는 을이 매매계약서에 매도인을 을로 기재한 것의 의미를 어떻게 이해할 것이냐다.
일부 수험생들은 을이 자기가 권리자라 하면서 자기를 계약서에 표시한 것이어서 무권리자 처분행위라고 봐야 한다는 것.
반면 다른 수험생들은 상대방이 합리적인 사람이라면 당연히 계약당사자로 여겼을 사람을 당사지로 보아야 하므로 이는 을이 아닌 갑이 되어 을은 무권대리인이 된다고 주장했다.
<제1문>의 설문 2는 소유권에 기한 방해배제청구권(제214조), 불법행위 손해배상청구권(제750조), 손해배상의 범위 등이 주된 논점으로 거론되고 있으나 일부 수험생들은 손해배상의 범위와 관련 논점 누락이 많을 것으로 내다봤다.
또한 설문 3에서 물상대위권이 논점이 되는지에 대해 일수 수험생들은 목적물을 멸실, 훼손이 아닌 침해에 불과하므로 물상대위권이 문제될 수 없다고 주장했다. 하지만 교수와 강사의 해설에서는 ‘멸실, 훼손으로 볼 수 있다면’이라는 가정적 논의를 하여 물상대위권도 논점이 된다고 풀었다. 따라서 물상대위권도 논점 누락이 많을 것으로 예상된다.
설문 4는 병과 정은 각각 물상보증인, 담보물의 제3취득자에 해당하는 바, 둘 사이에 이행인수 약정이 있는데, 과연 병이 구상권자가 될 수 있는지에 대해 수험생들간 의견이 대립했다.
일부 수험생들은 이행인수 약정이 있으므로 병은 물상보증인의 지위와 담보책임에서 벗어나고, 구상권도 포기한 것으로 볼 수 있지 않는지 의문이라고 주장했다. 그러나 다른 수험생들은 병의 물상보증인으로서의 지위가 소멸되지 않는다고 반박했다.
출처 : 법률저널신문사 |
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