법문서적 | 국가고시, 공무원시험, 전문자격시험 도서 전문

■ 책 소개 ■

필자는 1997년 ‘언론과 개인법익’, 2008년 ‘명예훼손법’, 2019년 ‘영미 명예훼손법’을 집필 발간하였다. 2008년 (구판) 명예훼손법이 발간된 후 우리의 학계와 법조계는 이론적ㆍ실무적 분야에서 비약적인 발전을 이루었다. 이 책은 이러한 발전을 새로운 틀에 녹여 체계화하기 위해 저작된 것이고, 구판의 체제와 내용을 일신하여 완전히 새로 쓴 것이다. 이 책은 그 상권으로서 명예훼손의 법적 문제를 체계적으로 다루게 된다. 앞으로 계획되는 하권은 명예훼손 이외에 프라이버시의 권리 등 인격권 침해의 법문제와 그 구제수단에 관한 여러 문제를 다루게 될 것이다.

본서에서 저자가 가장 심혈을 기울인 과제를 먼저 명백히 해두어야겠다.

첫째, 명예훼손법제에서 핵심이 되는 것은 문제된 진술의 위법성 여부를 판단하는 문제일 것이다. 이 책에서 저자는 우리 명예훼손법제의 위법성 체계에 비추어 위법성조각사유가 적용되는 실상을 비판적으로 살피고 비교법적 고찰에 의해 새로이 개선할 점을 추구하였다. 대법원은 명예훼손의 위법성 판단에서 표현행위자의 이익과 피해자의 법익을 비교형량하여 결정하여야 한다는 입장을 누차 강조하여 왔으며, 이는 당연한 것이다.

그런데 우리 명예훼손법제에서 명문으로 인정된 유일한 위법성 조각 사유(형법 제310조)는 공익성 및 진실 입증을 요건으로 하기 때문에 진실한 사실적시행위라 할지라도 사적인 관계에서 자신의 정당한 이익을 옹호ㆍ방어하기 위한 행위는 그에 의해 충분히 보호받지 못한다. 대법원은 그러한 사안에서 이따금 형법 제20조의 정당행위의 법리를 원용하여 표현행위자를 보호하려 하고 있지만, 엄격한 요건을 요구하는 그러한 논증으로는 표현행위자를 보호함에 충분한 대책이 되지 못한다.

이에 관하여 비교법적으로 보면, 사인 간의 비공적 사안의 분쟁에서 진실 적시 명예훼손행위의 위법성을 조각하는 사유를 체계적ㆍ포괄적으로 구축하고 있는 법제들이 있다. 영미 보통법상의 제한적 면책특권(conditional or qualified privilege)과 독일 형법 상 정당한 이익 옹호(Wahrnehmung der berechtigter Interessen)의 법리는 명예를 침해하는 진술이라 하더라도 표현행위자나 그 수용자 등의 정당한 이익을 보호하기 위한 것으로서 피해자의 이익보다 우월한 것이면 위법성이 조각되고 면책된다는 법리가 형성되어 있다. 이들 법리들을 도입한다면 이 분야에서 표현의 자유를 확대하는 해법을 강구할 수 있게 될 것이다.

다음 미디어의 보도에 있어서 우리 법제는 진실의 항변과 상당성항변을 허용할 뿐, 미디어의 전문보도(傳聞報道) 및 인용보도를 보호하는 충분한 방안이 마련되어 있지 않다. 언론 미디어의 보도는 기자 자신이 체험한 것을 직접 표현하는 경우보다는 타인의 주장이나 진술을 취재ㆍ전달하는 경우가 더 일반적이다. 이러한 경우 타인의 주장 자체를 정확히 보도했음에도 그 주장 내용이 진실이거나 진실하다고 믿음에 상당한 이유가 있음을 입증하지 못하면 언론도 전파자로서의 책임을 벗어나지 못하게 된다. 제3의 취재원에 의존하지 않을 수 없는 언론 미디어에 이러한 부담을 준다면, 공적 사안에 관한 언론보도는 위축될 수밖에 없고, 국민의 알 권리와 자유로운 토론을 보호함에 충분한 보장이 될 수 없다. 이러한 문제에 대처하기 위해 각국에서는 미디어의 전파자로서 책임을 완화하는 여러 가지 법리가 전개되어 왔다.

이와 관련하여 영미 판례 상 전통적으로 미디어에 인정되는 언론의 공익보도특권의 법리에 주목할 필요가 있고, 그 제도의 장점을 수용하여 우리에게 맞는 법리를 개발ㆍ적용할 필요가 있다. 그 대표적인 법리로서, ① 18세기 영국에서 판례로 인정되기 시작한 ‘공정보도의 특권’(fair report privilege)은 위 전파자 책임의 법리에 대한 예외로서 일정한 공적인 공식적 절차와 기록에 관한 공정하고 정확한 보도는 거기에 설사 명예훼손적 내용이 포함되어 있는 경우에도 면책된다는 법리이다. ② 중립보도의 특권(neutral reportage privilege)은 공익사항에 관한 토론이나 논쟁의 당사자가 행한 명예훼손적 주장을 중립적으로 보도한 경우 그 전파자의 명예훼손 책임을 면책시키는 법리이다. ③ 미디어의 재공표 책임을 면책하는 또 하나의 법리가 미국 판례에서 전개된 ‘통신뉴스의 항변’(wire service defense)이다. 우리에게는 잘 알려져 있지 않으나 공익을 위한 언론보도에 면책을 주는 이들 영미 보통법 상의 법리를 우리 제도에 맞게 도입 적용한다면 언론의 공익 사항에 관한 보도를 강화하게 될 것이다.

둘째, 의견표현에 의한 명예훼손에 관해 우리 대법원은 미국 판례의 영향을 받아 왔다. 미국 연방대법원은 1964년 뉴욕타임스 판결에서 명예훼손은 “허위의 사실적시”를 요한다고 판시한 후, 1974년 거츠 판결에서는 의견이면 면책된다는 법리를 확립하고 있다. 이것은 표현의 자유에 대한 제한을 일체 허용하지 않는 미국 연방헌법 수정 제1조를 명예훼손법에 적용함으로써 생긴 결과이다.

우리 대법원의 주류 판례는 위 미국 판례의 영향을 받아 절대로 면책되는 ‘순수의견’(pure opinion)과 명예훼손적 사실을 함축하여 그에 의해 책임지는 ‘혼합의견’(mixed opinion)을 구별하지만, 그 구별이 용이한 것도 아니고, 그 논증에서 반드시 미국 판례의 논거를 따르는 것도 아니다.

먼저 대법원은 순수의견을 “사실적시가 전혀 없는 가치평가”라고 하면서 면책시키지만, 그것은 수용자들이 옳고 그름을 판단할 수 있도록 근거사실이 모두 제시될 것을 요하는 미국 판례의 순수의견 법리에 맞지 않을 뿐 아니라 상식적으로 바람직하지도 않다. 또 대법원이 취하는 혼합의견의 법리는 의견에 의한 명예훼손을 부인하는 미국 판례를 따라 의견형태로 제시된 진술에 대해 (명백히 제시되지 않은) 명예훼손적 사실이 함축되어 있다고 생각되는 경우 그에 기해 책임을 지우려고 하는 것이다. 이는 미국 법제에서 의견의 형태로 행해진 진술에 대해 의견 자체에는 책임을 추궁할 수 없기 때문에 그 대신 부득이하게 그 진술에 전제 또는 함축된 명예훼손적 사실이 있다고 판단되고 그것이 허위로 입증되는 경우 그에 기해 책임을 추궁하는 궁여지책을 마련한 것이다. 이러한 시도는 무리와 자의를 피할 수 없다. 더욱이 입증책임 분배에서 피고(미디어)에게 사실적시의 허위 입증책임이 부과되는 한국 법제에서 혼합의견의 법리는 표현ㆍ언론의 자유에 대한 위축효과가 크다.

실제로 대법원 판결 중 순수의견/혼합의견의 법리를 구별하여 논증한 주류 판례는 소수에 불과하고 그보다 훨씬 더 많은 판결은 그 논증에서 명시적이지는 않지만 실질적으로 공정한 논평의 법리를 적용한 것과 유사한 논증을 하여 왔다.

우리가 명예훼손사건에서 다루는 의견은 막연하고 추상적인 의견이 아니고, 공익이 관련되는 피해자의 특정한 행태ㆍ사실에 관해 비판자가 내린 가치평가의 표현이다. 다만, 피해자로서는 비판자가 무엇 때문에 무슨 이유로 자기의 명예를 손상하는 가치평가를 하는지 그 근거를 알아야 하고, 하등 비판받을 근거가 없는 경우에는 그의 훼손된 명예를 구제를 받을 수 있어야 할 것이다. 이러한 단순한 상식적 사고가 법적 분쟁 해결을 위한 법리로 형성 발전된 것이 영국 보통법 상 “공정한 논평의 법리”(fair comment rule)이다. 공정한 논평 규칙은 19세기 초부터 장기간 영국의 경험에서 보통법으로 축적ㆍ결정(結晶)된 법리이며, 최근 유럽인권재판소에 의해 세계적 수용의 계기가 제공되고 있다. 저자는 장기간에 걸쳐 의견 명예훼손을 규율해 온 이러한 전통적ㆍ경험적 법리를 도입하여 명예훼손 사건의 법적 파악과 처리에 적용하여야 한다고 주장한다.

공정한 논평의 법리를 도입하여 명예훼손 사건을 해결 논증하는 경우, 우선 문제되는 진술이 의견인지 사실인지를 구별하는 것은 필수적이다. 우리가 필요로 하는 사실인가 의견인가의 구별은 인식론적 문제라기보다는 법적 효과와 결부된 평가의 문제이며, 스몰라 교수가 말한 바와 같이 그 구별에는 개인의 명예와 표현의 자유 간에 올바른 균형을 찾는 것이 관건이다. 대법원은 1984년 미국의 올만판결의 4요소 기준(‘totality of circumstances’ approach)을 채용하여 다수의 판결에서 양자를 성공적으로 구별하여 오고 있다. 여기서 무리와 자의가 따르는 순수의견/혼합의견의 구별 방식은 버려야 할 것이다.

이렇게 의견으로 판단되는 진술이 문제되는 사건에서는 영국 법원과 유럽인권재판소가 적용하는 현대적인 공정한 논평 규칙을 적용하게 될 것이다. 여기서 명예를 훼손하는 비판자의 가치판단은 넓은 의미에서 그 대상에 관련성만 있으면 반드시 합리적 추론임을 요하지 않으며, 따라서 그러한 가치판단은 공익 사항에 관하여 비판자의 주관적 평가를 반영하는 것이면 그 옳고 그름이 법적으로 문제가 될 수 없다(이 점에서 ‘공정한’ 이란 용어는 그 의미가 수정되었다). 의견 또는 가치판단의 당부는 자유민주 사회에서 법관이 결정할 수 없고, 자유 개방된 공공의 토론에 맡겨져야 하는 것이기 때문이다.

다만, 어떤 사실이나 상태에 대한 비판자의 의견이나 가치평가는 그가 대상으로 하는 사실이나 상태의 존재가 전제되어야 한다. 즉 명예훼손법에서 의견은 이러한 사실을 근거로 그에 대한 가치판단을 내용으로 한다는 점을 직시하여야 한다. 그 전제사실은 비판자 자신이 주장한 것뿐 아니라, 기존 보도나 세평의 존재를 입증함으로써 완화된 입증으로 충족될 수 있다. 그리고 그러한 의견의 근거사실에 관한 입증에 있어서는 사실적시에 대한 진실 항변을 판단하는 경우와 달리 완화된 입증을 요하도록 함으로써 헌법상 자유로 추정되는 의견표현의 자유의 보호에 충실을 기할 수 있게 된다. 그러나 대법원은 혼합의견에서 함축된 근거사실을 입증함에 있어서 사실적시에 대한 진실항변과 같은 정도의 입증을 요구하고 있어 의견의 자유의 보호에 충분치 않고 위헌의 소지가 있다.

표현행위자가 제시한 위 사실적 근거가 부존재하거나 허위로 밝혀진다면 피고는 명예훼손책임을 추궁당하게 될 것이다. 이 경우 유럽인권재판소는 “터무니없는 인신공격”(gratuitous personal attack)으로, 독일 판례는 “비방적 비판”(Schmahkritik)으로 표현행위자의 책임을 인정한다.

다음에 우리는 피고가 제시한 의견의 실체와 그러한 의견을 표명함에 실제로 구사된 표현의 수단 및 태양을 구별해야 한다. 의견의 실질 내용에 대한 제한은 허용되지 않음이 원칙이지만, 그러한 의견을 표현함에 사용된 수단이나 비판의 태양은 목적과 수단의 관계에서 제한받게 된다. 모욕적이거나 인간의 존엄을 침해하는 표현은 위법성을 갖게 되는 것이다.

셋째, (구판) ‘명예훼손법’에서는 형사 명예훼손죄에 관한 언급이 소홀하였다. 최근 대법원은 이 분야에서, 특히 허위사실적시 명예훼손죄와 공직선거법상 허위사실공표죄 등에 관하여 괄목할 판시를 내고 있다. 저자는 이와 관련하여 대법원의 전진적인 법리 개발과 적용의 현황을 설명하면서 동시에 판례가 간과하고 있는 몇 가지 문제에 관해 비판적 평석을 시도하였다.

그리고 명예훼손에 대한 형사적 제재에 대해서는 이를 지양하자는 학자들의 목소리가 높다. 이와 관련된 문제가 (진실) 사실적시 명예훼손죄 폐지론에 대한 논란이다. 헌법재판소는 여러 차례 결정에서 진실 적시 명예훼손죄를 폐지하자는 주장을 배척하였음에도 불구하고 폐지론은 그 주장을 굽히지 않고 있다. 이 논쟁은 우리 명예훼손법제 전반의 이해 및 운영과 연관을 갖는 거대하고 광범한 담론을 필요로 하는 것이다. 우선 진실 적시 표현행위는 누구의 명예도 해칠 수 없고, 그에 의해 보호되는 것은 허명에 불과하다는 주장은 현대 명예훼손법에서 보호되는 외적 명예가 개인의 존엄 사상을 기본으로 하는 인격 유출의 한 형태로서 영국 보통법에서 인정되는 바와 같이 개인의 명예는 선한 것으로 추정된다는 점을 간과한 주장이다. 그리고 폐지론이 받아들여지는 경우에는 힘겨운 노력에 의해 쌓아 올린 기존의 언론 자유와 인격권 간의 형량의 결과가 붕괴하게 될 것이고, 우리의 명예훼손법제는 혼란을 벗어날 수 없을 것이다. 진실을 적시하여 명예를 훼손하는 행위가 일정한 요건과 한계를 지키지 않는 경우 제한되어야 할 뿐 아니라 이를 폐지하는 경우 그로 인해 야기될 부작용이 너무 크기 때문이다.

그러므로 오히려 진실적시 명예훼손죄를 폐지하는 방안보다는 진실적시에 의해 손상되는 명예보다 그에 의해 옹호 또는 방어되는 정당한 이익이 더 큰 경우에는 표현의 자유를 우선시켜 면책될 수 있도록 위법성조각사유를 확충ㆍ정리하는 한편, 실무에서 그 해석 적용을 활성화하는 방안이 더 바람직하다고 생각한다.

넷째, 지난 2005년 언론중재 및 피해구제에 관한 법률이 제정된 이후 인터넷을 통한 뉴스서비스가 폭발적으로 성장하고, 그에 의해 새로운 양상의 인격권 침해가 야기되고 있음에도 그에 대응할 수 있는 구제제도는 강구되지 못하고 있다. 언론보도는 디지털화하여 인터넷에 의해 현저히 그 영향력을 확대하고 있음에도 불구하고 피해구제법제는 아직 아날로그 패러다임에서 벗어나지 못하고 있어 표현의 자유와 인격권 보호라는 양 법익 사이에 현저한 불균형이 야기되고 있다. 기존 언론중재법에 의하면 피해자는 언론중재위원회에 정정·반론 및 추후보도와 손해배상만 청구할 수 있을 뿐이다. 문제는 위와 같이 구제가 이루어지더라도 언론사 사이트에 올려진 문제 기사가 언제나 열람, 전파될 뿐 아니라 수시로 검색될 수 있다는 데 있다.

필자는 언론중재위원회 위원장 재직 당시 2016년 디지털미디어 시대에 걸맞은는 언론 피해구제제도를 마련하기 위해 디지털 미디어의 특성을 반영한 언론중재법 개정안을 제안한 바 있다. 대법원은 이미 2013년 인격권의 대세적 본질에 따라 방해배제청구권으로서 위법한 명예훼손적 기사를 게재한 언론사 사이트에서 온라인 상의 기사 삭제청구권을 인정한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다60950 판결). 이에 언론보도의 피해자는 가해 언론사를 상대로 정정 또는 반론을 청구하거나 손해배상을 청구함과 동시에 그 위법성 확인의 범위에 따라 가해적 기사를 해당 사이트에서 삭제 또는 열람 차단을 구할 수 있는 조치가 가능하고 필요하게 되었기 때문에 이를 구현할 언론중재위원회의 관할과 절차를 입법적으로 마련할 필요가 있었다.

그것은 인터넷 기사와 그에 달린 댓글의 권리침해행위에 대한 방해배제청구권을 실현하는 방안으로서, 그리고 언론중재위원회와 법원에서 구제가 확정된 기사와 동일한 내용이 정보통신망에 확산되는 경우 언론중재위원회에 조정ㆍ중재를 신청하여 구제받을 수 있는 절차를 명문화하는 것을 골자로 하고 있었다. 나아가 위법한 침해적 보도 기사가 온라인에 존속할 뿐 아니라 이를 퍼가 전파하는 행위가 손쉽게 이루어진다면 그 피해를 배가시킬 뿐 아니라 그러한 동일한 내용의 펌글 등이 계속 검색될 수 없도록 하지 않으면 진정한 구제가 이루어진 것으로 볼 수 없기 때문에 이들이 검색 서비스에 의해 검색될 수 없도록 하는 조치가 개정안에 포함된 바 있다.

2025년 연두

저자 박용상