법문서적 | 국가고시, 공무원시험, 전문자격시험 도서 전문

■ 책 소개 ■

제6판에는 민사소송법 표준판례를 추가하였다. 엄밀하게 표현하면 ?민사소송법 표준판례연구 개정판?(법학전문대학원협의회, 2023. 8)에 실린 454개의 판례 가운데 마지막 제9편(민사집행)을 제외한 제1편(총론)부터 제8편(간이소송절차)에 실린 1번부터 401번 판례 중 이 책에서 소개되지 않은 것들을 찾아서 모두 추가하였다. 표준판례들을 이번 기회에 보다 자세히 들여다보면서 느낀 점은 수가 지나치게 많다는 것이다. 표준판례를 만든 목적에 시험이 들어가서 어쩔 수 없었던 것 아닌가 하는 생각도 들지만, 목적을 교육으로 정리하고 수를 대폭 줄이는 것이 바람직할 것 같다. 같은 판시를 한 여러 판례들이 있는 경우에는 가장 먼저 판시한 판례를 표준판례로 소개하는 것이 적절할 것 같다. 영미의 경우, 하나의 판례에서 제시한 법리가 이후 발전을 거듭해 나가는 과정에서 후속 판례들이 아들들, 손자들…식으로 계통을 형성해 나가면, 오랜 세월이 지나도 필요하고 적절한 경우에는 윗대 판례들이 그대로 소개된다. 우리도 지금부터라도 이런 방식을 취하면 좋지 않을까 생각된다.

제6판에서, 최근의 판례들을 보충하고 기존의 문장을 다듬었지만, 중점적으로 수정하거나 보완한 부분은 대위소송과 추심소송에서의 기판력의 확장, 소송상 화해의 성질과 효력, 병합형태의 착오의 처리방법 등이다.

대법원은 한때 대위소송에서의 기판력의 확장과 추심소송에서의 기판력의 확장을 달리 취급하였고, 이로 인하여 추심소송의 본질이 소송담당이 아니라는 견해도 강해지고, 대위소송에서의 기판력의 확장의 법리에도 의문을 제기하는 견해도 제기되는 등 혼란이 발생하였다. 필자는 대법원의 위와 같은 취급에 의문을 제시하였었다. 그러나 이러한 혼란은 대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결로 인하여 정리될 것으로 생각된다. 위 전원합의체 판결은 직접적으로는 추심소송을 갈음형 소송담당에서 병행형 소송담당으로 변경한 것이지만, 그 전제로서 추심소송이 소송담당임을 확인함과 아울러 본인소송에서 확정된 판결의 기판력이 소송담당자가 제기한 소송에 확장되는 것이 소송담당 제도의 일반법리임을 밝히고 있다.

소송상 화해의 성질과 효력에 대하여는 그동안의 연구성과를 반영하여, 소송상 화해에는 실체법적 부분(민법의 화해계약)과 절차법적 부분이 병존하는 점, 창설적 효력은 실체법적 부분에서 발생하는 것이고, 기판력은 절차법적 부분에서 발생하는 것인 점, 창설적 효력은 엄밀하게는 민법의 화해계약의 근본적인 효력인 확정적 효력이고, 이는 엄밀한 의미의 창설적 효력과는 별개의 것인데, 판례가 소송상 화해와 관련하여 확정적 효력 대신 창설적 효력이라는 용어를 사용함으로써 모든 소송상 화해(의 실체법적 부분)가 경개적이라는 오해가 발생하기도 한다는 점, 소송상 화해의 기판력도 확정판결과 같은 범위 특히 시간적 범위 안에서 작용하는 것이므로, 이러한 의미에서 소송상 화해에 관하여 무제한 기판력설을 취하여도 그 기판력은 무제한적이지 않다는 점, 형성력은 창설적 효력과는 다른 것이고, 소송상 화해에 형성력은 원칙적으로 인정되지 않는다는 점 등을 추가하였다. 소송상 화해와 관련하여 현재 발생하고 있는 혼란은 창설적 효력, 기판력, 형성력 등을 구분하지 않고 뭉뚱그려 접근하거나, 잘못된 용어를 사용하는 것에서 비롯된 것으로 생각된다. 제5판 2쇄에서는 이를 간략하게만 소개하였었다.

병합형태의 착오의 처리방법의 경우, 제5판에서는 병합형태의 착오가 발생한 경우의 심판방법을 추가하였었는데, 이번 제6판에서는 병합형태의 착오가 간과된 경우의 처리방법(상소로 인한 이심범위 등)을 추가하였다. 두 번째 쟁점에 대하여 제5판 2쇄에서는 간략하게만 소개하였었다. 위 두 쟁점은 서로 다른 쟁점으로서, 병합형태의 착오의 처리방법에 대한 논의는 위 두 쟁점에 대한 논의 모두가 이루어져야 완성될 수 있다. 대법원은 현재 위 두 쟁점 모두에 대하여 병합된 청구들의 상호관계의 객관적 성질에 따라서 처리하고 있으나, 이렇게 처리하면 처분권주의에 반하는 결과가 발생하는 경우가 많고 원고의 무책임한 소송수행이 조장되는 등의 문제가 발생한다. 필자는 첫 번째 쟁점에 대하여는 원칙적으로 병합된 청구들 모두를 각하하여야 하고, 두 번째 쟁점 중 이심의 범위는 원고의 의사, 즉 원고가 선택한 병합형태에 따라서 정해져야 한다는 입장을 취하였다. 근본적인 첫 번째 쟁점을 분석할 때 ‘병합형태의 착오가 발생한 경우 어떻게 심판할 것인가?’라는 질문이 아니라 ‘병합형태의 착오가 발생한 경우 병합형태는 무엇인가?’라는 답 자체를 제한하는 질문으로 시작하는 것도 병합형태의 착오의 처리방법과 관련하여 혼란을 발생시키는 주요원인 중 하나이다.

제6판이 나올 수 있도록 힘써 주신 박영사의 안종만 회장님, 안상준 대표님, 조성호 이사님, 이승현 차장님께 감사의 마음을 전한다. 주요 내용을 같이 토론하여 주고, 수정원고의 교정을 맡아준 처에게도 감사의 마음을 전한다.

2026년 2월

저 자