법문서적 | 국가고시, 공무원시험, 전문자격시험 도서 전문

■ 책 소개 ■

총론 제9판에 이어 제10판을 준비하는 과정을 거치면서 나는 진정한 의미에서의 육체노동자가 되었다. 이보다 더 오랫동안 엉덩이를 의자에 붙이고 부지런히 손가락을 움직여 노트북의 자판을 두드려 댄 적이 없었다. 그러나 여전히 미흡하다. 하나도 제대로 아는 게 없다는 말은 빈말이 아니다. 거칠게 마무리 수순을 밟고만 수많은 쟁점들이 미해결된 상태로 머릿속을 맴돈다. 미구입 독자들에게는 제9판을 구입해 주지 않은 것에 대해 오히려 감사한 마음과 환각적 부채감이 교차한다.

돌아보니 제9판에서 품었던 욕심과 부렸던 만용의 증거들은 차고 넘쳤다. 그 증거를 없애고 자책감을 줄이려고 애써 보았다. 작은 단어들에서부터 복잡한 서술에 이르기까지 교체와 생략, 그리고 삭제와 첨가의 작업을 반복적으로 진행했다. 여기저기 숨었다가 복병처럼 나타나는 비문과 오탈자는 차라리 약과였다. 독자들에게 이 자리를 빌려 진심으로 사과한다.

모든 것이 절망적인 것만은 아니었다. 형법학에 대해 체계적으로 접근을 가능케 하였다는 감사 메일, 내가 강조한 범죄체계론의 중요성과 현대적 의미, 그리고 후성법학적 법 발견 방법 등에 대해 관심을 보이며 보내 준 격려 메일도 있었다. 덕분에 올해 2월부터 시작된 개정 작업을, 지난해보다 심하다는 7월의 폭염 속에서도 마무리할 수 있었다. 애초에 개정 작업은 방만한 서술에 대한 과감한 삭제 및 압축을 도모하려고 시작되었다.

그러나 앞서 말했듯이 9판에 남겨진 유책적 증거들을 줄이는 일에 집중하다 보니 그 계획은 다음으로 미룰 수밖에 없게 되었다. 그럼에도 일정 부분 나아진 부분도 있다고 감히 말하고 싶다. 구성요건론에서는 주의규범과 형법규범을 준별하면서 과실본질론을 좀 더 명쾌하게 설명하려고 하였고, 인과관계 및 객관적 귀속 이론에 관한 설명 부분을 더 가다듬었다.

위법성론에서 위법성 기초이론은 새로 쓴 거나 다름없다. 이 뿐만 아니라 대법원이 사회상규 조항을 통해 발전시킨-형법학계는 이루지 못한-한국적 위법성 도그마틱을 정리하면서 위법성 이론을 법이란 무엇인가라는 법철학적 차원의 물음과 더 긴밀하게 연계시켜 가며 위법성 판단 기준을 이론화하려는 시도를 하였다.

책임론에서는 불법행위를 한 행위자에 대한 형사책임을 지우기 위해 추가되는 책임비난의 실질적 근거가 무엇인가라는 물음을 책임 판단의 기준론으로 바꾸면서 형법적 개념에 대한 규범적 접근법을 좀 더 선명하게 드러내려고 노력하였다. 최근 재심 판결에서 무죄가 확정되면서 ‘내 유죄 판결을 더 이상 교과서에서 판례로 인용되지 않게 해 달라’는 납북어부들의 목소리에 반향하여 60/70년대 이들에 대한 간첩죄 유죄 판결의 근거가 된 ‘자초된 강요행위’ 법리의 문제성을 제9판에서보다 더 정확하게 지적하려고 하였다.

가장 고민이 많았고 체계적으로 정리하는 데 난항을 겪었던 형벌이론과 관련해서는 적어도 내가 따르는 형벌이론을 지지하는 이유에 관해, 그리고 모름지기 형벌이론은 범죄이론과 무관한 독립적인 이론이 되어서는 안 된다는 생각을 보다 선명하게 드러내 보이고자 했다. 이러한 노력들은 종교적 차원의 믿음이 아니라 과학적 차원의 의심에 기반한 형법학을 하고 있다는 학자로서의 정체성을 확인하려는 과정이었다.

거듭되는 판에서 종래의 입장을 바꾼 것은 제10판에서도 예외가 아니었다. 과실범의 공동정범 성립 가능성에 대해 오래전부터 부정설을 유지했으나 제10판부터는 긍정설로 바꾼다. 현실적 필요성을 반영하지 않은 무조건적 반대보다는 긍정하는 법리를 보다 정교하게 가다듬어 남용 가능성을 줄이는 편이 법 발견 방법으로 견지해야 한다는 생각 때문이다.

특히 입장 변화의 직접적 계기는 대법원이 ‘가습기 살균제 사건’에서 종래 행위공동설의 입장을 보완하는 차원에서 각 가담자에게 ‘의사의 연락’ 외에도 ‘주의의무에 대한 공동의 인식’을 요구한 점 때문이었다. 후성법학적 법 발견 방법학에 따른다면, 대법원의 태도를 단순한 형사 ‘정책’으로만 치부할 수는 없다고 여겼다. 물론 대법원의 입장에 대한 의심이 전적으로 제거된 것은 아니다. 60여 년간 과실범의 공동정범을 높은 허들 없이 손쉽게 인정해 오던 대법원이 유독 가습기 살균제 사건의 피고인들(기업 경영자들)에게만 면죄부를 주는 맞춤형 법리를 선보인 것에 그치지 않기를 바랄 뿐이다. 이러한 점에서 보면 판례 법리에 대한 형법학의 의심의 눈은 보다 매서워져야 하고, 그 감시망은 더욱 촘촘해져야 할 것으로 보인다.

세상만사가 늘상 그렇듯, 늙으면 언제고 교체되는 인력으로 취급되기 마련이겠지만, 그날이 올 때까지는 더 가다듬고 정리하는 작업을 계속해 갈 것이다. 학문적으로 중요한 것이 독자들에게도 중요한 것임을 알리고, 진짜로 중한 것과 중하게 보이기만 하는 것을 가려 나갈 것이다. 늙은 박수 무당 ‘문수’가 30여 년간의 노력으로 유지한 장수할멈의 영능(靈能)이 20대 신예 무당 ‘신애기’에게 넘어간 것을 알게 된 후, “자신을 넘어서는 현실을 부둥켜 안고서” 그러나 “자신의 참됨을 자기 기준에 근거하여 인정”하면서, 그리고 “예속되었다가 비로소 눈을 뜨고 세계와 대결하고자 열정을 불사르는 장면이 주는 경이로움” 성해나 작가의 단편소설 혼모노에 대한 성현아 작가의 해설에서 인용임〔2024년 제15회 젊은작가상 수상작품집, 문학동네(2024), 291~293면〕.

을 보여주었듯이…

2025년 한여름

저자