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2010[제2판] 행정법의 정석 [행정법1]
최정일 저 l 박영사
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825 쪽 ㅣ 2010년 3월 15일 2판발행
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2024 행정판례의 이론적 조명
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-초판 2009. 3. 5.- 저자가 법제처 공무원으로서 오랫동안의 실무생활을 그만두고 대학에서 행정법강의를 시작한 지 벌써 1년 반이 되었다. 그 동안 저자는 행정법의 주요 논점을 중점적으로 해설하고, 객관식 문제를 다룬 "중점정리ㆍ문제해설 행정법(상)ㆍ(하)"를 출간한 바 있다. 이제 저자는 저자의 책을 통하여 행정법학을 공부하고자 하는 학생들을 위한 교과서를 만들게 되었다. 이 책은 저자가 행정법강의를 위한 교과서로는 처음 만드는 책이다. 행정법이란 “국가행정을 조직적 의미에서 구성하거나 국가행정작용을 직접 규율하는 성문 또는 불문의 공법법규의 총체”라고 흔히 정의되고 있다[엘러스(Dirk Ehlers)의 정의]. 21세기의 행정법은 한국ㆍ독일ㆍ일본 등 국내외에서 법치주의(실질적 법치주의), 특히 법치행정의 법리의 탐구와 그 구체적 실현을 목표로 하고 있다. 나아가 오늘날 행정법은 19세기와 20세기 전반기의 자유주의적 법치주의에서의 행정법이 아니라, 현대사회국가(복지국가)ㆍ급부국가(공급국가)에 상응하는 사회적 법치주의에서의 행정법의 이상을 현실에 맞게 구체화시켜야 한다는 사명을 가지고 있다. 이러한 상황은 단적으로 법률유보이론에 있어서 국민의 자유와 재산에 대한 침해로부터 국민을 보호하는 데 중점을 둔 대표적 법률유보이론인 침해유보이론으로부터 국민의 사회적 기본권과 도시화ㆍ산업화ㆍ정보화사회에서의 생활에 필수적인 재화와 서비스의 안정적 생산ㆍ공급을 보장하는 데 중점을 둔 대표적 법률유보이론인 본질성설(의회유보론)로의 전환에서 잘 나타나고 있다. 더욱이 고도의 과학기술적 발전으로 인한 새로운 규율분야 및 규율대상의 등장(예컨대 환경행정법)으로 인하여 법률유보이론 자체가 근본적으로 동요하는 현상(예컨대 규범구체화행정규칙)이 감지되고 있을 정도의 대전환기의 시점에 와 있다고 할 수 있다. 설상가상(雪上加霜)으로 행정법의 규율대상인 행정은 입법 및 사법과는 달리 그 담당기관과 작용형태가 극히 다양하며, "민법"ㆍ"형법"ㆍ"상법" 같은 법분야와 같이 하나의 핵심적 법률로 구성되어 있지도 않을 뿐만 아니라, 행정법의 여러 분야에서 수많은 최신 판례와 논문, 교과서 및 저서들이 홍수와 같이 매년 쏟아져 나오고 있어 법학을 처음 배우는 학생들에게는 행정법은 가장 복잡하고 어려운 공부과목의 하나가 되고 있다. 저자가 특히 기존의 여러 가지 중요한 행정법 교과서들이 있는 데도 불구하고 다시 이 행정법 교과서를 굳이 쓰게 된 데에는 이러한 행정법의 규율 및 대상들이 근본적으로 동요하는 데 대응하는 내용의 교과서인 동시에, 행정법을 처음 배우는 사람들, 특히 법과대학이나 법학전문대학원의 학생이 아닌 사람들도 쉽게 알 수 있는 사례들이 풍부하게 담긴 교과서를 만들어 보고 싶다는 평소의 소망(素望)이 함께 작용한 것이라고 할 수 있다. 저자가 이 책을 집필함에 있어서 기본목표로 삼은 바는 다음의 몇 가지 특징으로 요약할 수 있다. 첫째, 이 책은 법학을 전공하는 학생들뿐만 아니라, 법학을 전공하지 않는 학생들(비법대생)도 행정법의 기본골격을 이루는 주요내용을 쉽게, 또한 빨리 이해할 수 있도록 하였다. 이를 위하여 이 책은 100퍼센트 한글 전용을 단행함으로써 지금까지 한문의 벽에 막혀 행정법의 기본법리에 쉽게 접근할 수 없었던 사람들도 앞으로는 이 책을 통하여 쉽게 행정법에 접근할 수 있도록 한 것이다. 저자는 이 책의 자매서인 저자의 "법학개론"(한국법제연구원 발간, 2009년)을 먼저 읽음으로써 법학에 대한 큰 줄기를 파악한 후에 이 책을 공부할 것을 권하고 싶다. 그렇게 하는 것이 느린 듯 하지만, 사실은 법학을 공부하는 바른 순서이며 지름길이라고 저자는 생각하기 때문이다. 둘째, 이 책에서는 최신 대법원판례ㆍ헌법재판소결정, 행정심판재결례와 행정부(특히 법제처)의 유권해석을 될 수 있는 대로 많이 소개하려고 노력하였다. 또한 일본ㆍ독일ㆍ미국 등 외국의 판례도 중요한 것은 참고로 소개하였다. 이렇게 한 까닭은 판례ㆍ결정례ㆍ재결례 및 유권해석을 통하여 행정법의 법리가 구체적 사건에 적용되는 것을 알기 쉽게 파악할 수 있고, 행정법법리의 정확한 이해도 가능해지기 때문이다. 셋째, 이 책에서는 최신 독일 행정법이론과 일본 행정법이론을 각각의 주요교과서ㆍ단행본ㆍ논문을 통하여 알기 쉽게 소개함으로써 우리의 이론의 뿌리라고 할 수 있는 선진외국의 최신 행정법이론의 기초적 내용을 파악할 수 있도록 하였다. 왜냐하면 어떠한 분야이든지 그 뿌리ㆍ원동력이라고 할 수 있는 기초지식이 튼튼해야 이를 응용하여 무한히 발전할 수 있는 힘을 가질 수 있기 때문이다. 이것은 바둑에서도 바둑의 정석(定石)에 대한 철저한 학습이 선행되어야만 바둑의 세계에서의 지속적인 발전이 가능한 이치와 같다고 할 수 있다. 넷째, 이 책에서 저자는 저자의 다년간의 법제처 등 공직에 있을 때의 실무경험을 최대한 활용하여 행정법이론을 하나 하나씩 정복해 나가는 전략을 사용하였다. 이에 따라 독자들은 이 책에서 행정법의 법리에 도움이 되는 수많은 예시들(이 책 중에서 ‘예컨대’로 시작되고 있음)과 만나게 될 것이고, 보다 심층적인 행정법의 현장의 분석과 해부는 ‘휴게실’코너에서 음미하게 될 것이다. 이 책의 주된 내용은 법과대학 학생과 비법대 학생들로서 사법시험ㆍ행정고시ㆍ외무고시, 7급 및 9급 공무원시험, 그 밖에 각종자격시험을 준비하는 사람들일 것이다. 이들에게 이 책은 행정법을 좀더 깊이 학습하는 데 있어 좋은 교재가 될 것이다. 이 책에서 저자의 뜻이 어느 정도 실현되었는지에 대하여는 저자 스스로의 능력에 비추어 두려움이 앞선다. 그러나 이 책의 부족하고 불충분한 점은 앞으로의 저자의 끊임없는 연구를 통하여 보완해 드릴 것을 약속드린다. 이 책이 우리 행정법학에 조금이라도 도움이 되었으면 하고 감히 기대할 따름이다. 끝으로 이 책의 출간에 있어서 저자에게 많은 도움을 준 여러분에게 이 기회에 고마움의 뜻을 적고자 한다. 먼저 저자가 이 책을 쓸 수 있도록 많은 것을 헌신적으로 이해하고 받아들여 준 저자의 가족들에게 고마움의 뜻을 표한다. 항상 저자를 친아들처럼 돌보아 주시는 장인어르신, 25년 동안 저자를 헌신적으로 내조해 준 고마운 아내 이영선, 천사같이 착하고 많이 건강해진 큰딸 최선아, 올해 한국교원대학교 일반사회교육과에 입학하는 아들 최길성, 올해 배화여고를 졸업한 예쁜 막내딸 최인애이다. 다음으로 저자에게 행정법학에 대한 관심과 학문적 자극을 언제나 천둥번개처럼 일깨워 주시는 독일 본(Bonn)대학교 법과대학의 은사이신 오센뷜(F. Ossenbuhl) 교수님과 언제나 자상하게 저자의 학문적 진로를 보이지 않게 챙겨 주시고 이끌어 주시는 서울대학교의 행정법교수이셨던 은사 김동희교수님, 그리고 저자에게 객원연구원(Visiting Scholar)의 기회를 베풀어 주신 김선욱 전 법제처장님 및 미국 시애틀(Seattle)의 워싱턴주립대학(University of Washington) 법과대학의 여러 교수님들과 저자에게 항상 따뜻한 지도와 격려를 아끼지 않으시는 행정판례연구회와 행정법이론실무학회 회원 여러분들과 동국대학교 법과대학의 여러 교수님들 및 법제처의 여러 다정했던 법제가족 여러분들께 감사드린다. 또한 교정과 색인작성을 맡아 많은 수고를 아끼지 않고 저자를 도와 준 동국대학교 대학원 석사과정에 재학중인 문광식조교와 올해 동국대학교 대학원에서 석사학위를 취득한 고현선양, 장성욱군에게 깊은 감사의 뜻을 전한다. 이들에게 학문적으로 더욱 큰 발전이 있기를 바란다. 더불어 이 책을 출간하여 주신 박영사의 안종만 회장님과 황인욱 전무님, 조성호 기획부장님에게 깊이 감사드리며, 특히 편집과 교정을 위하여 수고를 아끼지 않으신 이일성 편집위원님께도 감사의 뜻을 적기로 한다. 끝으로 독자 여러분께서 이 책에 관하여 어떠한 질문이라도 하시고자 한다면 저자의 E-Mail(cji3024@hanmail.net)로 연락주시기 바란다. 독자 여러분의 날카로운 비판은 곧 저자와 이 책에 대한 따뜻한 애정으로 생각하고, 저자의 능력껏 성의 있는 답변을 드릴 것을 약속드린다. 2009.2.10 목멱산이 바라보이는 동국대학교 법학관 연구실과 통영 미륵산 서재에서 저 자 씀 - 목차 - 제1편 행정법의 기초 제1장 행정과 행정법 제2장 행정의 구속과 자유 제3장 행정상의 법률관계 제4장 행정조직의 기초개념 제2편 행정법 통칙 제1장 행정입법 제2장 행정계획 제3장 행정행위 제4장 그 밖의 행정의 행위형식 제5장 행정상의 강제조치 제6장 행정절차 제7장 행정정보의 수집ㆍ공개 및 관리 제3편 행정구제법 제1장 개 설 제2장 행정상 손해전보 제3장 행정쟁송 독일 본(Bonn)대학교 대학원졸업(법학석사) 법학박사(서울대학교 대학원졸업) 미국 워싱턴(Washington)대학교 객원연구원(Visiting Scholar) 제23회 사법시험 및 제18회 행정고등고시합격(최연소합격) 사법연수원 제13기 수료 법제처 행정심판관리국 심판심의관ㆍ사회문화법제국장ㆍ경제법제국장ㆍ행정법제국장역임 사법시험ㆍ행정고시ㆍ외무고시ㆍ5급 특별승진시험ㆍ변리사 및 국가공무원 7급 공개경쟁채용시험출제위원 현) 법제처 법령해석심의위원회위원 서울특별시 입법고문 국회 입법지원위원 동국대학교 법과대학교수

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